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VOB und Schuldrechtsmodernisierung - Der Bauvertrag in der Verwalterpraxis von RA. Fritsch

Neue VOB und Schuldrechtsmodernisierung -

Der Bauvertrag in der Verwalterpraxis   

 

Rechtsanwalt Rüdiger Fritsch, Solingen

 

 

Die Vergabe, Abnahme und Bezahlung von Bauleistungen zur Instandhaltung und Instandsetzung des Wohnungseigentumsobjekts, oft genug auch die Verfolgung von Baumängeln, gehört zum festen Aufgabenspektrum des Verwalters von Wohnungseigentum.

Die Neufassung der Bestimmungen der VOB/B bietet einen aktuellen Anlass für jeden Verwalter, sich die teilweise grundlegend geänderten Strukturen des Werkvertragrechts des BGB sowie des VOB-Vertrags als tägliches „Handwerkszeug“ zu verdeutlichen.

 

 

A. Das neue Schuldrecht – Auswirkungen auf den Bauvertrag

 

Das am 1.1.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SchuldRModG)[1] hat das allgemeine und besondere Schuldrecht des BGB umstrukturiert und damit auch zu tiefgreifenden Änderungen im Bereich des Werkvertragsrechts geführt.

 

 

I. Ziele und Inhalt des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes

 

Den aus der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie der EU vom 25.5.1999[2] resultierenden Umsetzungsbedarf in nationales Recht hat der Gesetzgeber, obgleich nicht dazu gezwungen, zum Anlass genommen, nicht nur das Kaufrecht, sondern das Schuldrecht des BGB insgesamt zu harmonisieren und tiefgreifend umzugestalten.[3]

Bei dieser Gelegenheit sind u.a. auch bislang nicht geregelte Rechtsinstitute kodifiziert[4], Fehler bei der Umsetzung des Zahlungsverzugsrichtlinie der EU vom 29.6.2000 behoben[5] und das AGB-Gesetz in das BGB integriert worden[6].

Von hier entscheidender Bedeutung für den (Bau-)Werkvertrag ist dabei die Neuordnung des Leistungsstörungs- und des Verjährungsrechts.

 

 

1. Die Neuordnung des Leistungsstörungsrechts

 

Mit dem in § 280 Abs. 1 S. 1 BGB eingeführten Begriff der „Pflichtverletzung“ hat das neue Schuldrecht einen einheitlichen Grundtatbestand für einen Schadensersatzanspruch geschaffen. Für das Leistungsstörungsrecht heißt dies, dass es zunächst unerheblich ist, ob und warum der Schuldner überhaupt nicht, zu spät oder schlecht leistet, weshalb die früheren Kategorien der Unmöglichkeit, des Verzugs und der Gewährleistung insoweit entbehrlich werden.

Je nach dem konkret geltend gemachtem Anspruch müssen dann allerdings weitere Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt werden.

 

 

2. Die Neuordnung des Verjährungsrechts

 

Die Neuordnung des Verjährungsrechts bringt eine regelmäßige Verjährungsfrist von nur noch drei Jahren gem. § 195 BGB, die allerdings erst mit dem Ende des Jahres zu laufen beginnt, in dem der Anspruch entsteht und der Anspruchsinhabers Kenntnis vom Anspruch erhält. Nur bei einigen privilegierten Ansprüchen verbleibt es gem. §§ 196, 197, 199 Abs. 2, 3 BGB bei einer grundsätzlichen Verjährungsfrist von zehn bzw. dreißig Jahren.

Prozessual von besonderer Bedeutung ist der Fortfall Verjährungsunterbrechung durch Rechtsverfolgung; hier tritt nur noch eine Hemmungswirkung gem. § 204 BGB ein[7].

 

II. Auswirkungen auf den Bauvertrag

 

Die Änderungen des Leistungsstörungsrechts durch das SchuldRModG sind für den Bauvertrag als BGB-Werkvertrag rechtstheoretisch zwar erheblich, die Praxis braucht sich allerdings bei Beachtung einiger vitaler Änderungen nicht an ein komplett neues System zu gewöhnen, da die primären und sekundären Ansprüche des Bestellers der Werkleistung im wesentlichen den bisherigen Gewährleistungsansprüchen ähneln[8].

 

 

1. Der neue Mangelbegriff

 

Sach- und Rechtsmangel sind nun gem. § 633 Abs. 1 BGB gleichgestellt.

Der Begriff des Sachmangels ist gem. § 633 Abs. 2 BGB mehrstufig aufgebaut, wobei in erster Linie entscheidend ist, was die Parteien hinsichtlich der Eigenschaften des Werks vereinbart haben[9].

 

Bevor also über die Qualität einer Beschaffenheitsabweichung diskutiert wird, ist vorrangig zu fragen, was die Parteien denn vertraglich vereinbart haben:

 

(1)

Hat der Auftragnehmer etwas anderes oder zu wenig geliefert?

(2)

Haben die Vertragspartner besondere Eigenschaften vereinbart?

Wenn ja, sind die vereinbarten Eigenschaften vorhanden?

(3)

Haben die Vertragspartner, wenn schon keine besonderen Eigenschaften, so doch einen besonderen Verwendungszweck vereinbart?

Wenn ja, ist das Werk für die vereinbarten Verwendung tauglich bzw. weist das Werk alle die Eigenschaften auf, die im übrigen zu dessen Verwendung nötig, üblich und zu erwarten sind?

(4)

Haben die Vertragspartner weder besondere Eigenschaften oder einen Verwendungszweck vereinbart, ist das Werk wenigstens für die gewöhnliche Verwendung geeignet? 

 

Das Werk ist rechtsmangelfrei, wenn Dritte keine Rechte daran geltend machen können, die der Auftraggeber nicht übernommen hat (§ 633 Abs. 3 BGB).

2. Das neue System der Mängelansprüche

 

Mit der Schaffung des allgemeinen Begriffs der Pflichtverletzung, auf den die besonderen Leistungsstörungsansprüche verweisen, ist eine Harmonisierung des Schuldrechts herbeigeführt worden, weshalb nicht mehr von Gewährleistungsansprüchen, sondern allgemein von Mängelansprüchen die Rede ist[10].

Das System der Mängelansprüche gleicht aber sehr den bisherigen Gewährleistungsrechten. Nach wie vor kann zwischen primären und sekundären Mängelansprüchen unterschieden werden. Nicht unerhebliche Änderungen haben sich allerdings bei der Umgestaltung der zur Ausübung der einzelnen Mängelansprüche führenden Wahlrechte und im Verhältnis der Ansprüche zueinander ergeben.

 

Überblick:

Gemäß der gesetzlichen Wertung, wonach Schlechterfüllung eine teilweise Nichterfüllung darstellt, hat sich der primäre Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers zum Nacherfüllungsanspruch und Nacherfüllungsrecht des Auftragnehmers gewandelt.

 

Andere Mängelansprüche können nur geltend gemacht werden, wenn entweder Nacherfüllung erfolglos verlangt wurde oder berechtigterweise nicht verlangt werden muss bzw. kann.

Der Nacherfüllungsanspruch geht als modifizierter Erfüllungsanspruch erst mit der Entscheidung des Auftraggebers, zur tatsächlichen Selbstvornahme zu schreiten bzw. sekundäre Mängelansprüche geltend zu machen, unter.

 

Der auf dem primären Mängelanspruch der Selbstvornahme gründende Vorschuss- bzw. Aufwendungsersatzanspruch setzt ebenso wie die sekundären Rechte der Minderung und des Rücktritts weder Verzug, noch Verschulden des Auftragnehmers, sondern nur den Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist voraus.

Lediglich der Schadensersatz- bzw. alternative Aufwendungsersatzanspruch setzt zusätzlich einen durch eine schuldhafte Pflichtverletzung kausal verursachten Schaden voraus.

 

 

3. Neue Verjährungsfristen für Mängelansprüche

 

Die Regelungen zur Verjährung sind erheblich verändert worden[11].

Gem. § 634 a Abs. 1 Ziff. 2, Abs. 2 BGB verjähren die Mängelansprüche des Bestellers eines Bauwerks sowie entsprechender Planungs- oder Überwachungsleistungen (Architekten, Statiker, Bauleiter, etc.) innerhalb von fünf Jahren seit Abnahme, während für alle sonstigen körperlichen Werkleistungen gem. § 634 a Abs. 1 Ziff. 1 BGB die Verjährungsfrist zwei Jahre beträgt.

Für „unkörperlich“ zu erbringende Werkleistungen beträgt die Verjährung drei Jahre gem.

§ 634 a Abs. 1 Ziff. 3 BGB.

 

 

4. Weitere Neuregelungen

 

Kostenanschläge sind gem. § 632 Abs. 3 BGB mangels besonderer Vereinbarung nicht zu bezahlen.

Auf die Herstellung und Lieferung beweglicher Sachen ist gem. § 651 BGB das neue Kaufrecht anzuwenden. Hier gilt dann eine 2-jährige Gewährleistung, während derer der Unternehmer-Verkäufer sechs Monate lang auf entsprechende Rüge hin dem nicht gewerblichen Besteller-Käufer die Mangelfreiheit zu beweisen hat (§ 476, 474, 438 Abs. 1 Ziff. 3 BGB).

 

 

B. Die neuen Regelungen der VOB/B - Überblick

 

Aufgrund der vorbesprochenen Gesetzesänderungen, aber auch durch die Entwicklung der Rechtsprechung sah sich der DVA[12] gehalten, die VOB/B[13] zu aktualisieren.

Im folgenden werden die wichtigsten Änderungen in der VOB/B 2002[14], die durch Inkrafttreten der neuen Vergabeverordnung (VgV)[15] seit dem 15.2.2003 zu verwenden ist[16], erläutert.

 

.

I. § 13 Nr. 1 VOB/B – Neufassung des Mangelbegriffs

 

Die Vorschrift ist an den Mangelbegriff des § 633 Abs. 1 BGB angepasst worden.

Allerdings findet sich dort der Zusatz zu § 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B: „anerkannte Regeln der Technik“ nicht. Bisher wird allerdings vertreten, dass hierdurch keine Abweichung zum Mangelbegriff des BGB entstehe, da im dortigen Mangelbegriff die anerkannten Regeln der Technik, wie bislang von der Rechtsprechung zur früheren Rechtslage angenommen, mit enthalten sind[17].

 

 

II. § 13 Nr. 4 VOB/B -  Neue Regelverjährungsfristen

 

Entgegen der bisherigen Regelung des § 13 Nr. 4 VOB/B, wonach eine Regelverjährungsfrist im Rahmen der Gewährleistung von zwei Jahren für Bauwerke und von einem Jahr für Arbeiten an Grundstücken sowie für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen galt, wurden die Regelverjährungsfristen für die Mängelansprüche des Auftraggebers an Bauwerken auf vier Jahre verlängert.

Für Arbeiten an Grundstücken sowie für die vom Feuer berührten Teile von nicht industriellen Feuerungsanlagen nunmehr zwei Jahre[18].

 

Grund für die Verlängerung der Regelverjährungsfristen war u.a. der Wegfall eines der bisherigen Gründe für eine kurze Regelverjährung:

Nach früherem Kaufrecht konnte der Auftragnehmer, der seinem Auftraggeber wegen Mängeln, die infolge mangelhaft produzierter Baustoffe auftraten, bei seinem Lieferanten lediglich sechs Monate Regress nehmen. Aufgrund der Neuregelung des § 438 Abs. 1 Ziff. 2 Buchst. b) BGB, wonach Mängelansprüche aufgrund der Verwendung von Baustoffen, die für ein Bauwerk verarbeitet werden, erst in fünf Jahren verjähren, konnte die kurze Regelverjährungsfrist der VOB/B aufgegeben werden. Die um ein Jahr kürzere Regelverjährungsfrist für den Auftraggeber wird durch die Neuregelung der Quasiunterbrechung des  § 13 Nr. 5 VOB/B aufgewogen.

 

Ob angesichts der erheblich verlängerten Regelverjährungsfristen nach wie vor im Rahmen von VOB-Verträgen die Bestimmung des § 13 Ziff. 4 VOB/B durch die werkvertragliche fünfjährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Ziff. 2 BGB ersetzt wird, bleibt abzuwarten.

Angesichts des Risikos, daraufhin den Schutz der VOB/B „als Ganzes“ zu verlieren und der strengen Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB zu unterfallen, dürfte davon (im Bauträgergeschäft wohl erfolglos) abzuraten sein[19].

 

 

III. § 13 Nr. 5 VOB/B – Unterbrechungswirkung der schriftlichen Mängelrüge

 

Die schriftliche Rüge eines Mangels löst gem. § 13 Ziff. 5 Abs. 1 S. 2, 3 VOB/B eine Unterbrechung des Laufs der Regel- oder vereinbarten Verjährungsfristen aus, wobei klargestellt wird, dass diese eine zweijährige Fortwirkung entwickelt.

 

Beispiele:

Rügt der Auftraggeber nach Ablauf eines Jahres nach Abnahme des Bauwerks einen Mangel, den der Auftragnehmer unverzüglich behebt, so ergeben sich keine Vor- oder Nachteile für die Vertragspartner. Zwar läuft nun eine neue 2-jährige Verjährungsfrist zugunsten des Auftraggebers, die jedoch gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B die ohnehin laufende vierjährige Frist nicht tangiert.

 

Im Falle einer kurz vor Ablauf der Regelverjährung ausgesprochenen Mängelrüge ergibt sich jedoch ein erheblicher Vorteil zugunsten des Auftraggebers.

Rügt dieser einen Mangel 3 Jahre nach Abnahme des Bauwerks und behebt der Auftragnehmer den Mangel kurz vor Ablauf des vierten Jahres, so kommt der Auftraggeber gem. § 13 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B in den Genuss einer bis zum Ablaufe des sechsten Jahres laufenden Frist.

 

 

IV. § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B -  Keine Abnahmefiktion bei Abnahmeverlangen

 

Im Gegensatz zur Regelung der VOB/B 2000 reicht die Ingebrauchnahme der Leistung nicht mehr aus, um eine Abnahmefiktion herzustellen.

Erforderlich ist, dass zuvor eine Abnahme nicht verlangt wurde.

 

 

V. Weitere Anpassungen an die Rechtsprechung und das SchuldRModG

 

 

1. § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B – Keine Bürgschaft auf erstes Anfordern

 

Gem. § 17 Nr. 2 VOB/B kann Sicherheit durch Einbehalt, Hinterlegung von Geld oder, was die Regel ist, durch Bürgschaft eines Kreditinstitutes / Kreditversicherers geleistet werden.

Gem. § 17 Nr. 4 VOB/B hat im Falle der Bürgschaft der Bürge auf die Einrede der Vorausklage zu verzichten (selbstschuldnerische Bürgschaft).

In der Praxis wurden daraufhin sowohl Vertragserfüllungs-, als auch Gewährleistungsbürgschaften als sog. Bürgschaften auf erste Anforderung verlangt.

Da der Bürge in diesem Fall auf eine bloße Zahlungsaufforderung zu leisten hat, werden dem Bürgen durch eine solche Bürgschaftsabrede jegliche Einwendung abgeschnitten, auch solche gegen die Hauptschuld. Der Bürge ist darauf verwiesen, notfalls seine Einwendungen in einem Rückforderungsprozess geltend zu machen.

Diese Praxis hat der BGH für im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen für unzulässig erachtet[20], weshalb jetzt klargestellt wurde, dass solche Bürgschaften nicht mehr verwendet werden dürfen.

Ob private Auftraggeber individualvertraglich die Geltung des Verbots des § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B abzudingen versuchen, bleibt abzuwarten, wird jedoch mit Blick auf die Ausführungen zu obiger Ziff. II wegen des damit verbundenen Risikos abzulehnen sein[21].

 

 

2. § 17 Nr. 8 VOB/B – Rückgabe nicht verwerteter Sicherheiten

 

Da die Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft für die neue Dauer von vier Jahren den Auftragnehmer i.d.R. wirtschaftlich über Gebühr belastet, wird durch § 17 Nr. 8 VOB/B eine Rückgabepflicht nicht verwerteter Sicherheiten nach Ablauf von zwei Jahren eingeführt.

 

 

3. § 13 Nr. 7 VOB/B – Anpassung der Schadensersatzregelungen an das SchuldRModG

 

Gem. § 309 Nr. 7a BGB sind schadensersatzrechtliche Haftungsbeschränkungen unwirksam, soweit Verletzungen des Körpers, des Lebens und der Gesundheit betroffen sind.

Nach § 309 Nr. 7b BGB sind Haftungsausschlüsse für grob fahrlässiges und vorsätzliches Verhalten in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam.

Aufgrund der in § 13 Nr. 7 VOB/B enthaltenen Haftungsbeschränkungen war dafür Sorge zu tragen, dass den Bestimmungen des § 309 BGB Genüge getan wurde.

 

 

4. § 16 VOB/B – Anpassung der Zahlungs- und Zinsregelungen

 

a) § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B - Fälligkeit

Aufgrund der Bestimmung des § 286 Abs. 3 BGB, wonach ein Schuldner mit einer Geldforderung innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang der Rechnung in Verzug gerät, machte die Klarstellung, dass Zahlungen auf angeforderte Abschläge innerhalb von 18 Tagen fällig werden sollen, notwendig.

 

b) § 16 Nr. 2, Nr. 5 – Zinssätze und Bezugsgrößen

Um eine Übereinstimmung mit den Regelungen des BGB herbeizuführen, sind die Zins- und Bezugsgrößenbestimmungen der VOB/B angepasst worden..

Für Vorauszahlungen gilt jetzt ein Zins i.H.v. 3% über dem jeweiligen Basiszins; für rückständige Zahlungen auf Schlussrechnungen gilt gem. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B spätestens zwei Monate nach Zugang der Verzugszins des § 288 BGB, wonach Geldschulden zwischen Gewerbetreibenden mit 8%-Punkten und Geldschulden aus Rechtsgeschäften unter Beteiligung eines sog. Verbrauchers mit 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszins zu verzinsen sind.

 

 

5. § 16 Nr. 6 VOB/B – Direktzahlung an Dritte

 

Der BGH hat die bisherige Fassung des § 16 Nr. 6 VOB/B im Rahmen einer isolierten Inhaltskontrolle für nicht zulässig erachtet, da sie, ohne auf das besondere Interesse des Auftraggebers an der Sicherstellung der Baufortführung abzustellen, für eine Direktzahlung an Dritte den Zahlungsverzug des Auftragnehmers ausreichen ließ.

Voraussetzung einer Direktzahlung ist nun, dass Subunternehmer oder Arbeitnehmer des Auftragnehmers infolge dessen Zahlungsverzugs die Fortführung der Arbeiten zu Recht verweigern und die Direktzahlung der Fortführung des Baus dient.

Dies wird vermutet, sofern der Auftragnehmer auf entsprechende Aufforderung des Auftraggebers hin, sich über die Berechtigung der Forderungen zu erklären, schweigt.

 

 

C. Der Bauvertrag in der Verwalterpraxis

 

Die Abwicklungsphase des Bauvertrags, also insbesondere die Abnahme der Bauleistungen, die Prüfung und Anweisung von Rechnungen und die Verfolgung von Mängelansprüchen unter Berücksichtigung der neuen Bestimmungen von BGB und VOB/B stellen hohe Anforderungen an korrektes Verwalterhandeln im richtigen Zeitpunkt.

Wird die Geltendmachung von Rechten nicht, nicht rechtzeitig oder nicht gehörig durchgeführt, drohen mit Blick auf die oftmals beträchtlichen wirtschaftlichen Werte, um die es für die Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Abwicklung von Bauverträgen geht, nicht unerhebliche Haftungsrisiken für den Verwalter[22].

 

 

I. Bauvertrag und Wohnungseigentumsrecht - Besonderheiten

 

Von Ausnahmefällen abgesehen, schließt der Verwalter aufgrund entsprechender Beschlussfassung der Wohnungseigentümerversammlung zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums mit dem Auftragnehmer namens und in Vollmacht der Wohnungseigentümer Bauverträge. Allzu oft bleibt aber mangels vertraglicher oder beschlussweiser Regelung unklar, welche Rechte und Pflichten die Wohnungseigentümer und der Verwalter in der sich anschließenden Abwicklungsphase des Bauvertrags haben sollen.

 

 

1. Die Rolle des Verwalters

 

Fraglich ist also regelmäßig, ob und inwieweit der Verwalter bei der Abwicklung eines Bauvorhabens zu eigenständigem Handeln berechtigt oder sogar verpflichtet ist.

Oftmals enthalten die Verwalterverträge keine bzw. keine umfassende Regelung solcher Verwalterpflichten.

 

Vielfach wird die Auffassung vertreten, dass mangels besonderer Regelung wegen der primären Verantwortlichkeit der Wohnungseigentümer zur Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums gem. § 21 Abs. 1, Abs. 5 Ziff. 2 WEG die vorrangige Verpflichtung zur Geltendmachung von Ansprüchen im Zusammenhang mit Baumängeln im Außenverhältnis alleine bei der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer liege[23].

 

Mehr als vorbereitende bzw. unterstützende Handlungspflichten des Verwalters ergeben sich hiernach im Außenverhältnis nicht.

 

 

          Für den Fall der sog. anfänglichen Baumängel (Erwerb vom Bauträger, etc.) treffen die von der herrschenden Meinung und Rechtsprechung angeführten Argumente zwar durchaus zu.

 

          Anders stellt sich die Sachlage jedoch bei der Verfolgung von Ansprüchen aus gemeinschaftlich zur nachträglichen Instandhaltung des Objekts abgeschlossenen Bauverträgen dar[24].

 

Die Geltendmachung solcher gemeinschaftlichen Ansprüche unterliegt einer originären Gemeinschaftsbindung als Bestandteil des sog. Verwaltungsvermögens.

Mit der Beschlussfassung über den Abschluss des jeweiligen Bauvertrages durch den Verwalter als Vertreter wird diesem konkludent auch Vollmacht zur Rechtsausübung im Außenverhältnis erteilt, soweit eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer nicht notwendig erscheint.

Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Geltendmachung insbesondere von Mängelansprüchen aus Bauverträgen als Bestandteil des sog. Verwaltungsvermögens angesehen wird. Auf dieses Verwaltungsvermögen bezieht sich aber nach hier vertretener Auffassung gerade die beschlussfreie Handlungskompetenz des Verwalters.

 

Hinzu kommt, dass der Verwalter gem. § 27 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Ziff. 4. WEG berechtigt und verpflichtet ist, fällige Zahlungen zu Lasten der Wohnungseigentümer aus deren Verwaltungsvermögen zu bewirken[25], weshalb ihn ohnehin die Pflicht zur Prüfung der Fälligkeitsvoraussetzungen trifft.

Dies beinhaltet die Prüfung der Abnahmefähigkeit und die Erklärung der Abnahme namens und in Vollmacht der Wohnungseigentümer. Damit einher geht dann notwendigerweise die Befugnis zur Mängelrüge, Aufforderung zur Nacherfüllung, Fristsetzung und Geltendmachung von Leistungsverweigerungsrechten, da es anderenfalls dem Verwalter ohne Abhaltung einer Eigentümerversammlung nicht möglich wäre, z.B. trotz erkannten (teilweisen) Nichtvorliegens von Fälligkeitsvoraussetzungen die daraus resultierenden Rechts auszuüben[26].

 

Dies gilt umso mehr, wenn der Verwalter sich für die „Begleitung“ oder „Abwicklung“ der Baumaßnahme ein Sonderhonorar hat versprechen lassen[27].

 

Darüber hinausgehende Rechte kann der Verwalter, es sei denn in Ausübung seiner Notfallkompetenz, nicht eigenständig ausüben. Insofern verbleibt es bei der Kompetenz der Eigentümerversammlung.

 

 

2. Die Gemeinschaftsbezogenheit der Mängelansprüche

 

Die Erfüllungs- und Mängelansprüche aus einem zur Veränderung oder Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums mit einem Dritten geschlossenen Werkvertrag gehören nach h.M. zum sog. Verwaltungsvermögen[28].

Einvernehmen besteht (unabhängig vom dogmatischen Lösungsansatz[29]), dass die Verfügungsbefugnis des einzelnen Wohnungseigentümers im Außenverhältnis mit Blick auf die Zweckgebundenheit des Verwaltungsvermögens eingeschränkt ist[30].

 

Die Anspruchsgeltendmachung unterliegt nach h.M. und der Rechtsprechung des BGH der Verwaltungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft[31].

 

     Hieraus folgt, dass die individuelle Anspruchsgeltendmachung des Wohnungseigentümers grundsätzlich ausgeschlossen ist. Der einzelne Wohnungseigentümer ist zur individuellen Anspruchsgeltendmachung nur dann befugt, wenn die Geltendmachung gem. § 21 Abs. 2 WEG zur Vermeidung eines konkret drohenden Nachteils erforderlich ist[32].

 

 

II. Abnahme und Mängelrüge

 

1. BGB-Werkvertrag

         

          Auch nach den durch das SchuldRModG erfolgten Änderungen ist die Abnahme als rechtlicher Einschnitt von entscheidender Bedeutung, da für Rechts- oder Sachmängel nun die Bestimmungen über die Mängelrechte gem. § 634 BGB Anwendung finden.

          § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB sieht zudem ausdrücklich die Möglichkeit einer fiktiven Abnahme vor.

 

Übersicht zu den Wirkungen der Abnahme:

 

Behält der Erwerber sich seine Rechte in Ansehung eines ihm bei der Abnahme bekannten Mangels nicht vor, so verliert der Erwerber gem. § 640 Abs. 2 BGB seine Mängelrechte gem. § 634 Nr. 1 – 3 BGB.

Nach der Bestimmung des § 641 BGB wird die Vergütung fällig.

Mit der Abnahme tritt hinsichtlich solcher Mängel, die sich der Erwerber bei der Abnahme nicht vorbehalten hat, eine Umkehr der Beweislast ein (§ 363 BGB).

Der Lauf der Verjährungsfristen für die Mängelrechte des Erwerbers beginnt gem. § 634 a BGB.

 

 

2. VOB-Vertrag

 

§ 12 VOB/B enthält insbesondere spezielle Regelungen zum fristgebundenen Abnahmeverlangen sowie zur fiktiven Abnahme durch unterlassenes Abnahmeverlangen bzw. Inbenutzungnahme.

 

 

 

 

III. Die einzelnen Mängelansprüche

 

1. BGB-Werkvertrag

 

Übersicht:

 

Baumangel

Verlangen der Nacherfüllung

Anspruch des Auftraggebers

Wahlrecht des Auftragnehmers zwischen Neuherstellung oder Mängelbeseitigung

Grundsätzlich keine Fristsetzung

zur Nacherfüllung erforderlich

Fristsetzung zur Nacherfüllung

ist grundsätzlich erforderlich

 

Berechtigte Weigerung des AN,

Nacherfüllung zu leisten

  

§§ 634 Nr. 1, 635 III, 275 II, III BGB

Ausnahmen:

- unberechtigte Weigerung des AN,

- Fehlschlag einer Nacherfüllung,

- besonderes Interesse des AG an

  Fortfall der Fristsetzung

 

     

 

Selbstvornahme

Erfolgloses Verstreichen der Frist

Sekundäre Mängelansprüche

Minderung

Rücktritt

Schadensersatz anstelle der Leistung bei Verschulden

Schadensersatz neben der Leistung

bei Verschulden

Aufwendungsersatz

 

 

 

 

 

Vorschuss zur Selbstvornahme

 

Aufwendungsersatz nach

durchgeführter Selbstvornahme

 

 

 

 

2. VOB-Vertrag

 

Übersicht:

 

Vor/bei der Abnahme

Nach der Abnahme

§ 4 Nr. 7 VOB/B:

 

Aufforderung zur

Mangelbeseitigung

 

Fristsetzung unter

Kündigungsandrohung

 

Kündigung

 

Ersatzvornahme

 

Schadensersatzanspruch

§ 13 Nr. 5 - 7 VOB/B:

 

Aufforderung zur

Mangelbeseitigung

 

Fristsetzung zur

Mängelbeseitigung

 

Minderung

 

 

 

Schadensersatzanspruch

IV. Die Durchsetzung von Mängelansprüchen – ausgewählte Probleme

 

          Die Gestaltung der Rechtsverfolgung erfolgt durch Mehrheitsbeschluss der Eigentümerversammlung[33]. Unbenommen bleibt es dabei der Wohnungseigentümergemeinschaft bei Zweckdienlichkeit den Verwalter zur Anspruchsdurchsetzung als Vertreter oder Prozessstandschafter zu ermächtigen[34]. Bei der Durchsetzung der Mängelansprüche sind die nachfolgenden dargestellten ausgewählten Problemfälle regelmäßig zu beachten:

 

 

1. Eigentümerwechsel

 

          Die Zusammensetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft unterliegt Veränderungen durch rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Übergang von Wohnungseigentum.

Hieraus folgt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft im Zeitpunkt der Geltendmachung von Ansprüchen in ihrer Zusammensetzung nicht mit den ursprünglichen Auftraggebern des Bauvertrags identisch sein muss.

          Umstritten ist nämlich, ob und wie bei Eigentümerwechsel die Gegenstände des sog. Verwaltungsvermögens, also gegebenenfalls auch Restherstellungs- und Mängelansprüche anteilig kraft Gesetzes auf den Erwerber übergehen.

 

a) Rechtsgeschäftlicher Eigentumsübergang

Folgt man der als Mindermeinung vertretenen sog. Gemeinschaftslösung, gehen die entsprechenden Anteile des Veräußerers am Verwaltungsvermögen, da dieses Bestandteil des Gemeinschaftseigentums ist, ohne weiteres kraft Gesetzes mit dem Erwerb des Miteigentumsanteils auf den Erwerber über.

Zu entsprechenden Ergebnissen gelangt die sog. Gesamtlösung, da der Anteil des Veräußerers am Verwaltungsvermögen als wesentlicher Bestandteil des Wohnungseigentums auf der Erwerber übergehe[35].

Folgt man hingegen der sog. Bruchteilslösung, so ergibt sich in Anwendung des § 747 S. 1 BGB, dass zur Übertragung des Anteils am Verwaltungsvermögen eine Abtretung an den Erwerber ausreichend, aber auch erforderlich ist, ein gesetzlicher Übergang somit nicht stattfindet[36].

          Als ergebnisorientierte vermittelnde Lösung kann man den Versuch bezeichnen, in analoger Anwendung des § 314 BGB a.F. / § 311 c BGB n.F. i.V.m. § 97 BGB mangels ausdrücklicher erwerbsvertraglicher Abrede in den Bestimmungen der Parteien zum Besitzübergang eine stillschweigende Abtretung der Anteile am Verwaltungsvermögen zu sehen[37].

Treffen die Parteien keine ausdrücklichen anderslautenden Regelungen, so wird auch nach hier vertretener Auffassung eine stillschweigende Abtretung der Anteile am Verwaltungsvermögen anzunehmen sein.

 

b) Gesetzlicher Eigentumsübergang

          Nach der sog. Bruchteilslösung scheidet ein gesetzlicher Erwerb eines Anteils am sog. Verwaltungsvermögen durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung richtigerweise aus[38].

Nach der Gemeinschafts- sowie Gesamtlösung geht dagegen der Anteil am Verwaltungsvermögen kraft Gesetzes auf den Erwerber über[39].

 

 

2. Arglisthaftung und Neuregelung der Verjährung

 

Die kurzen Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche nach § 638 BGB a.F. liefen nur, wenn der Auftragnehmer einen Mangel nicht arglistig verschwiegen hatte.

Im Falle der Arglist sowie im Falle des Organisationsverschuldens bei krassen Baumängeln griff daher zum Segen für die Auftraggeber die regelmäßige Verjährungsfrist von dreißig Jahren ein[40], auch beim VOB-Vertrag[41].

 

Nach dem SchuldRModG greift nun gem. § 634 Abs. 3 S. 2 i.V.m. § 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. die für Bauwerke geltende Verjährungsfrist von nur noch max. fünf Jahren.

Ob die Rechtsprechung diese Fallgruppe dem allgemeinen Verjährungsrecht unterwirft und insoweit unter entsprechender Anwendung des § 199 Abs. 1 Ziff. 2 BGB durch Abstellen auf die Kenntnis des Auftraggebers vom Mangel den Verjährungszeitpunkt hinausschiebt, bleibt abzuwarten[42].

Auf jeden Fall lohnt es sich aber, etwaige „Altfälle“ auf derartige Haftungstatbestände hin zu überprüfen:

Gem. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB wird die neue kürzere Verjährungsfrist von in diesen Fällen drei Jahren erst ab dem 01.01.2002 berechnet, sofern nicht schon zuvor Verjährung eingetreten war.

 

 

IV. Abschlagszahlungen und Schlussrechnung

 

Entgegen noch immer verbreiteter Meinung gewährt auch das BGB dem Auftragnehmer einen Anspruch auf Abschlagszahlungen ohne besondere vertragliche Vereinbarung, und zwar durch den aufgrund des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingefügten § 632 a BGB.

Voraussetzung ist allerdings, dass abgeschlossene Leistungen oder Bauteile, an denen dem Auftraggeber auch Eigentum verschafft oder Sicherheit geleistet wird, erbracht sind.

 

§ 16 Nr. 1 – 2 VOB/B gewährt hingegen dem Auftragnehmer ohne weiteres einen Anspruch auf Abschlagszahlungen, sofern der Leistungsstand prüfbar nachgewiesen und vertragsgemäß ausgeführt wird.

 

Nach § 14 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B muss der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abrechnen.

Die Bauleistungen sind übersichtlich aufzustellen, die Reihenfolge der Posten (Ausschreibung) ist einzuhalten, die zuvor verwendeten Bezeichnungen sind zu übernehmen.

Zum Nachweis der Bauleistungen (Art und Mengen) erforderlichen Berechnungen (Aufmass), Zeichnungen und andere Belege (Stundenzettel, etc.) sind auf jeden Fall beizufügen.

Abweichungen (Änderungen und/oder Ergänzungen zum ursprünglichen Vertragsinhalt sind besonders kenntlich zu machen; auf Verlangen sogar getrennt abzurechnen!

Fehlt es an einer prüfbaren Rechnung, so ist die Forderung nicht fällig.



[1] Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I 2001, 3138 ff.

[2] EU-Richtlinie 1999/44/EG v. 25.5.1999, ABl. EG 1999 Nr. L 171, 12 = NJW 1999, 2421.

[3] Wetzel, ZRP 2001, 117, 118 f.; a.A.: BT-Drs. 14/6040, 79; Däubler-Gmelin, NJW 2001, 2281 f.

[4] c.i.c. (Verschulden bei Vertragsschluss) §§ 311 Abs. 2, 3, 241 Abs. 2 BGB;

  pFV (positive Forderungsverletzung) §§ 323, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB;

  WGG (Wegfall der Geschäftsgrundlage) § 313 BGB.

[5] EU-Richtlinie 2000/35/EG v. 29.6.2000, ABl. EG Nr. L 200, 35;

   Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen v. 30.3.2000, BGBl. I 2000, 330.

[6] EU-Richtlinie 93/13/EWG v. 5.4.1993, ABl. EG Nr. L 95, 29.

[7] Ausnahme § 212 BGB: Neubeginn der Verjährung durch Anerkenntnis oder Vollstreckung!

[8] Derleder, NZM 2003, 81.

[9] Palandt/Sprau, § 633 Rn. 1.

[10] Däubler, NJW 2001, 3729 (3730).

[11] Preussner, BauR 2002, 231 ff.; Roth, JZ 2001, 543 ff.

[12] Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss, Beschluss v. 20.5.2002.

[13] Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen; die VOB/A blieb praktisch unverändert;

     vgl.: Kratzenberg, NZBau 2002, 177.

[14] VOB/B v. 12.9.2002, BAnz. 2002, Nr. 202a v. 29.10.2002; NZBau 2002, 661.

[15] VgV v. 11.2.2003, BGBl. I 2003, 169.

[16] Um eine einheitliche Geltung der Neufassung der VOB zu wahren, wurde deren Anwendung erst zum

    Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen VgV vorgeschrieben.

[17] Schwenker/Heinze, BauR 2002, 1143 m.w.N.

[18] Für industrielle Feuerungsanlagen gilt gem. § 13 Nr. 4  Abs. 1 S. 2 VOB/B eine Regelverjährungsfrist

    von einem Jahr.

[19] Frikell, BauR 2002, 671 ff.; Quack, ZfBR 2002, 428 ff; Kiesel, NJW 2002, 2064 ff.

[20] BGH, Urt. v. 4.7.2002 – VII ZR 502/99, DRsp Nr.: 2002/12540 = NZBau 2002, 559 = BauR 2002, 1533;

    BGH, Urt. v. 16.5.2002 – VII ZR 494/00, DRsp Nr.: 2002/9852;

    BGH, Urt. v. 18.4.2002 – VII ZR 192/01, DRsp Nr.: 2002/9738 = NZBau 2002, 494 = IBR 2002, 414.

[21] Frikell, BauR 2002, 671 ff.; Quack, ZfBR 2002, 428 ff; Kiesel, NJW 2002, 2064 ff.

 

[22] BGH, Urt. v. 20.11.1997 – III ZR 310/95, NJW 1998, 680 (681).

[23] OLG Hamm, Beschl. v. 17.12.1996 – 15 W 212/96, NJW-RR 1997, 908 (909);

    Bärmann/Pick/Merle, § 27, Rn. 12, 44, 60 m.w.N; Bärmann/Seuß, Rn. B 601; MüKo/Röll, § 27, Rn. 5a;

    Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rn. 533; Weitnauer/Weitnauer, § 27, Rn. 6 f.

[24] KG, Beschl. v. 30.11.1992 – 24 W 1188/92, NJW-RR 1993, 404 (405); Bärmann/Seuß, Rn. B 619 u. 620.

[25] § 27 Abs. 2 Ziff. 2 i.V.m. Ziff. 4. WEG.

[26] Bärmann/Pick/Merle, § 27, Rn. 51; Deckert/Deckert, Grp. 4, Rn. 1386;

    Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, Rn. 533 m.w.N.

[27] Die damit einhergehenden Haftungsrisiken sollte der Verwalter durch die Einschaltung externer

    Baufachleute minimieren, da er für deren Pflichtverletzungen nicht gem. § 278 BGB haftet,

    vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.6.1998 – 3 Wx 190/98, Deckert, Grp. 4, Rn. 294.

[28] Bärmann/Pick/Merle, § 20 Rn. 3, § 21 Rn. 20;

    Weitnauer/Weitnauer, § 1, Rn. 19.

[29] BGH, Beschl. v. 23.9.1999 – V ZB 17/99, NJW 1999, 3713;

    BayObLG, Beschl. v. 23.2.1995 – 2 Z BR 113/94, BayObLGZ 1995, 103 = NJW-RR 1995, 852;

    KG, Beschl. v. 31.1.2000 – 24 W 7617/99, ZWE 2000, 274 (275);

    OLG Hamm, Beschl. v. 22.10.1990 – 15 W 331/90, NJW-RR 1991, 212;

    Bärmann/Pick, § 1 Rn. 10; Bärmann/Pick/Merle, § 1, Rn. 39; Palandt/Bassenge, § 1 WEG, Rn. 14;

    Weitnauer/Weitnauer, § 1, Rn. 13 u. 19.     

[30] Bärmann/Pick/Merle, § 21 Rn. 22; Bärmann/Seuß/Schmidt, Rn. A 124; Deckert/Ott, Grp. 3, Rn. 74.

     

[31] BayObLG, Beschl. v. 22.10.1992 – 2 Z BR 80/92, NJW-RR 1993, 280 (281);

    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.4.1989 – 3 Wx 143/89, NJW-RR 1989, 978;

    Bärmann/Pick/Merle, § 21, Rn. 22; Deckert/Ott, Grp. 3, Rn. 75.

[32] Bärmann/Pick/Merle, § 21, Rn. 25.

[33] BGH, Beschl. v. 15.12.1988 – V ZB 9/88, BGHZ 106, 222 (225/226) = NJW 1989, 1091;

    Bärmann/Pick/Merle, § 21, Rn. 27; 29.

[34] BGH, Urt.. v. 6.3.1997 – II ZR 248/95, NJW 1997, 2106 (2107);

    KG, Beschl. v. 23.10.1992 – 24 W 7204/91, NJW-RR 1993, 470 (471).

    Palandt/Sprau, § 747, Rn. 6.

[35] KG, Beschl. v. 31.1.2000 – 24 W 7323/98, ZWE 2000, 224 (225); KG, Beschl. v. 31.1.2000 – 24 W 7617/99,   

    ZWE 2000, 274 (275); KG, Beschl. v. 15.2.1988 – 24 W 3007/87, NJW-RR 1988, 844; OLG Köln, Beschl. v.

    6.2.1998 – 16 Wx 12/98, NZM 1998, 874 (875); Bärmann/Pick/Merle, § 21, Rn. 20.

[36] BayObLG, Beschl. v. 23.2.1995 – 2 Z BR 113/94, BayObLGZ 1995, 103 = NJW-RR 1995, 852;

    OLG Hamm, Beschl. v. 22.10.1990 – 15 W 331/90, NJW-RR 1991, 212;

    Palandt/Bassenge, § 1 WEG, Rn. 15; Weitnauer/Weitnauer, § 1, Rn. 21.

[37] KG, Beschl. v. 15.2.1988 – 24 W 3007/87, NJW-RR 1988, 844;

    OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.4.1994 - 9 U 220/93, NJW-RR 1994, 1038);

    Deckert/Buck, Grp. 3, Rn. 1025 u. 1056.

[38] BayObLG, Beschl. v. 23.2.1995 – 2 Z BR 113/94, BayObLGZ 1995, 103 = NJW-RR 1995, 852;

    BayObLG, Beschl. v. 25.7.1984 – 2 Z BR 108/83, BayObLGZ 1984, 198; Weitnauer/Weitnauer, § 1, Rn. 21.

[39] KG, Beschl. v. 15.2.1988 – 24 W 3007/87, NJW-RR 1988, 844.

[40] BGH, Urt. v. 23.5.2002 – VII ZR 219/01, BauR 2002, 1401 = IBR 2002, 468;

    BGH, Urt. v. 12.3.1992 – VII ZR 5/91, NJW 1992, 1754 = MDR 1992, 675.

[41] BGH, Urt. v. 23.6.1981 – VI ZR 42/80, MDR 1982, 131.

[42] Finger, MDR 2002, 131 ff. m.w.N.; Neuhaus, ZAP 2003, 447 ff. (Fach 5 R, S. 347 ff.).